Toda evaluación esconde una teoría sobre el profesional que se quiere formar. En Derecho Mercantil, esa teoría es la del aplicador de reglas: quien conoce la norma aplicable y subsume en ella los hechos del caso. El resultado es una enseñanza que forma profesionales capaces de aplicar reglas como datos, pero no de comprenderlas, evaluarlas ni discutir su diseño.
Para dar fe de lo anterior basta mirar un examen típico. Se entrega un caso, se pide al estudiante identificar el tipo social, el quórum o el plazo, y se premia la exactitud en la cita de la Ley de Sociedades Anónimas chilena. Rodrigo Coloma describió en 2005 el modelo que domina la enseñanza jurídica chilena, apuntando a contenidos extensos pero de baja profundidad, clase magistral y evaluación del recuerdo. En otras asignaturas ese modelo se discute. En la enseñanza mercantil, en cambio, esa discusión parece mucho menos presente. Incluso cuando se escribe sobre innovación docente en la asignatura, la atención suele centrarse en los métodos, como casos, problemas o trabajo cooperativo, más que en los fines. Se da por hecho que el Derecho Mercantil es una «materia práctica» (como si las otras no lo fueran), y la pregunta se reduce a cómo entrenar mejor al aplicador. Que una misma prueba pueda tomarse durante diez, quince o veinte años sin perder vigencia lo confirma. Si la pregunta no cambia, es porque no se espera que cambie lo que se enseña.
Con frecuencia se intenta matizar esto señalando que la evaluación no mide memoria porque se presenta en la forma de un «caso práctico». Pero la distinción es ilusoria, ya que pedirle al estudiante que identifique el quórum o la regla de una fusión y la aplique al conflicto de un caso ficticio no es medir razonamiento jurídico, sino medir sólo subsunción. Es la regla como dato, solamente que vestida con nombres propios.
La sospecha in comento tiene más de un siglo. En «The Path of the Law» (1897), Oliver W. Holmes ya reprochaba que se agruparan reglas bajo rótulos arbitrarios pensados para atraer a la mente práctica, y el ejemplo que eligió fue, precisamente, el Derecho Mercantil. En el mismo texto anticipó que el jurista del futuro no sería el de la letra negra, sino el de la estadística y la economía. El aula mercantil sigue formando al primero.
Otras áreas han enfrentado mejor esta tensión. La dogmática penal, al menos desde que Roxin propuso construirla en función de fines político-criminales, enseña la teoría del delito junto con la pregunta de para qué sirve. Más cerca todavía, el Derecho de la Libre Competencia ya hizo esa transición. Razonar ahí con Economía es lo esperable. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno (TDLC) integra a abogados y a profesionales formados en ciencia económica, y nadie lo considera una desviación del oficio. No hay razón para que la economía de los contratos y de la empresa no contribuya a renovar también la enseñanza del Derecho de Sociedades. En lo societario y concursal, no obstante, las reglas se siguen presentando como datos.
Esto es llamativo, porque pocas ramas se prestan tanto al Análisis Económico del Derecho. No es casual que en España este enfoque se abriera paso de la mano de mercantilistas (piénsese en Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro, entre otros), aunque más en la investigación que en el aula. La razón está en la estructura de la materia. Aunque una parte relevante del Derecho de Sociedades es imperativa, especialmente en la sociedad anónima abierta, muchas de sus normas son supletorias. Según una de las explicaciones más influyentes, al fijar una regla por defecto el legislador intenta anticipar qué habrían pactado las partes si negociar esa cuestión no tuviera costo. Según otras, puede fijarla precisamente para forzar a una de ellas a revelar información. En cualquier caso, el abogado que redacta estatutos decide cada día si conviene apartarse de esa solución. Lo mismo vale para la adjudicación, toda vez que quien decide una controversia societaria o concursal afecta el crédito, el empleo y los incentivos de los administradores. Desde una mirada realista, el juez que ignora esas consecuencias no las evita; sólo las produce sin advertirlo.
El debate sobre el «Corporate Purpose» ilustra con claridad la tesis que aquí se presenta. La disputa entre la primacía del accionista y el Stakeholder Capitalism no se zanja leyendo un artículo de la ley. Unos sostienen que el accionista, como titular del residuo, es quien mejor internaliza las consecuencias de las decisiones; otros, que trabajadores y acreedores hacen inversiones específicas que ningún contrato protege del todo. Evaluar ambas posiciones exige entender contratos incompletos y costos de agencia; la lectura de la norma no basta.
El Derecho Comparado cumple aquí una función pedagógica que en la enseñanza del Derecho Mercantil generalmente pasa inadvertida. Comparar una regla con una alternativa ya ensayada permite evaluar sus ventajas y costos sin tener que imaginar todas sus consecuencias desde cero. La discrecionalidad empresarial lo ilustra. España incorporó en 2014 la Business Judgment Rule en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital. Chile (sin perjuicio de la reforma en curso al respecto) conserva en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas el estándar del «cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios», de clara raíz civil, y la doctrina discute en qué medida puede recibirse allí la jurisprudencia de Delaware. Un estudiante que conoce sólo su ley no puede preguntarse cuál estándar protege mejor las decisiones arriesgadas ni a qué costo para accionistas y acreedores. Omitir la comparación no es neutral, porque priva de la herramienta más útil para juzgar una regla.
Lo referido tampoco es un argumento ajeno a la historia de la disciplina. El Derecho Mercantil chileno se ha nutrido de modelos extranjeros. El Código de Comercio de 1865 tomó como referentes los códigos francés y español, mientras que reformas posteriores, como la que introdujo el comité de directores en 2000, acudieron a modelos anglosajones. Si la recepción de soluciones extranjeras ha sido una fuente importante de cambio jurídico en esta área, resulta paradójico que en el aula se importe la regla sin estudiar el debate que le dio origen.
La inteligencia artificial vuelve visible el problema. Qué mayoría exige la Ley de Sociedades Anónimas chilena para una fusión o qué créditos se pagan primero en una liquidación son hoy consultas de segundos. Juzgar si el derecho de retiro protege al minoritario o encarece fusiones eficientes, o si un acuerdo de reorganización preserva el valor de la empresa en marcha o sólo posterga una liquidación inevitable, exige algo más que localizar la norma. Lo que se automatiza es el dato, no la comprensión de la decisión; una evaluación que mide sólo el dato mide justamente lo que ya no distingue a un abogado de una herramienta.
Aquí surge, con todo, una objeción más seria, referente a quién enseñaría y evaluaría estas cuestiones. Muchos profesores de Derecho Mercantil se formaron en la misma tradición que aquí se critica, y los estudiantes suelen llegar sin formación económica. Hay, por cierto, valiosas excepciones, como docentes que ya enseñan desde el juicio, formando estudiantes privilegiados por recibir instrumentos que la inercia suele omitir. La idea no es desconocerlos, sino lograr que la comprensión profunda sea el estándar y no dependa de la buena suerte al inscribir una asignatura. Ahora bien, la transición no exige convertir la sala de clases en un curso de microeconomía. Las ideas que importan, como costos de agencia, sesgos, incentivos, contratos incompletos o reglas por defecto, se pueden explicar sin matemática, y existe una literatura comparada que las aplica directamente al Derecho de Sociedades. Lo que falta no es necesariamente capacidad, sino la decisión de preguntar para qué sirve la regla.
Hay, además, una consecuencia que merece investigarse. Si las facultades no forman juristas capaces de evaluar, entre otros elementos, los costos y beneficios sociales de una norma mercantil, cabe esperar que su reforma se discuta sobre todo entre reguladores, gremios y grandes estudios, es decir, entre quienes ya tienen intereses en el resultado. Es una hipótesis, pero el status quo de la pedagogía en esta área no ayuda a descartarla.
La crítica no apunta contra el abogado de oficina, a quien suele confundirse con ese aplicador. El trabajo transaccional consiste en reducir costos de transacción, asimetrías de información y riesgos entre las partes, y eso se entiende mejor desde la economía que desde la exégesis. Quien redacta un pacto de socios sin saber por qué existe la regla supletoria que modifica no sabe qué riesgo está reasignando. Enseñar Derecho Mercantil sin teoría forma peor incluso al asociado. Herman Melville retrató en su cuento «Bartleby, el escribiente» (1853) un despacho de Wall Street organizado en torno a copistas que reproducían documentos sin preguntarse por su contenido. Lo memorable del cuento, empero, no es la rutina, sino el escribiente que un día se niega a seguir copiando: «preferiría no hacerlo». Más de siglo y medio después, los copistas son algoritmos, y competir con ellos en su propio terreno es una apuesta perdida. El jurista que conviene formar se parece más a Bartleby que a sus compañeros, al menos en su negativa a reproducir sin más. A diferencia de él, eso sí, debe saber explicar por qué.
Desde los años setenta, el análisis económico ganó un lugar creciente en la enseñanza y la investigación estadounidenses sobre el Derecho de Sociedades. Sin embargo, en Chile esa transición sigue pendiente en buena medida. El primer paso es modesto y cabe en un examen. Junto a la pregunta habitual, «¿qué quórum exige la ley para aprobar esta fusión?», puede ir otra: «¿por qué la ley exige una mayoría reforzada, a quién protege y qué cambiaría si los estatutos de esta sociedad anónima cerrada la elevaran a la unanimidad?». La primera mide el dato. La segunda, la decisión. Nada de esto supone renunciar a la primera: no se puede discutir por qué la ley exige esa mayoría sin conocerla, y quien no domina la regla tampoco está en condiciones de criticarla. Pero el dato es el punto de partida del razonamiento jurídico, no su término.
En definitiva, lo que se evalúa es lo que se enseña, y lo que se enseña es el profesional que se obtiene.
