Pocas imágenes resumen mejor la constante apelación al «espíritu de la ley» en el ámbito jurídico que una sesión de ouija. Varias manos sobre el tablero, un mensaje que aparece letra a letra y la convicción compartida de que quien habla es alguien que no está en la sala. A mediados del siglo XIX, el físico Michael Faraday se tomó la molestia de averiguar quién movía realmente las mesas en las sesiones espiritistas de moda en Inglaterra. La respuesta: eran los propios participantes, mediante pequeños movimientos musculares que no advertían1. Nadie mentía deliberadamente, sino que simplemente atribuían a un tercero invisible lo que salía de sus propias manos.
Algo parecido ocurre en el Derecho. El inciso segundo del artículo 19 del Código Civil chileno (CC) permite, para interpretar una expresión obscura de la ley, «recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento», y el artículo 24 remite, como cláusula de cierre, al «espíritu general de la legislación». Desde ahí la expresión circula en alegatos, sentencias y manuales como si designara algo que habita en la ley esperando ser descubierto. Una respuesta muchas veces exigida a estudiantes de primer año de la carrera como dogma que debe ser interiorizado. Ahora bien, el inconveniente no es que el intérprete se aparte de la letra (exigirle lo contrario sería cambiar un fantasma por otro), sino que el espíritu le permite decidir sin hacerse cargo de que decide.
La versión más concreta del espíritu es la que lo identifica con la intención del legislador, reconstruida a partir de la historia fidedigna. El problema es que las actas no muestran una dirección inequívoca. Concurren decenas de parlamentarios que votan lo mismo por razones distintas, algunos por convicción, otros por disciplina de partido y otros a cambio de apoyo en otro proyecto. Se suele responder que siempre hay un discurso que gana el debate y se expresa en los votos. Pero los votos a favor no son unidireccionales. Una votación agrega preferencias, no razones, y que un proyecto obtenga mayoría no dice cuál de los argumentos expuestos en sala la produjo.
El Derecho inglés ofrece un contraste útil. En «Pepper v. Hart», resuelto en 1992, la Cámara de los Lores admitió consultar los debates parlamentarios, pero sólo cuando el texto es ambiguo, oscuro o conduce a un absurdo, y sólo respecto de declaraciones claras del ministro o promotor del proyecto. La restricción es reveladora, pues reconoce implícitamente que el resto del debate es ruido. Y desde el Análisis Económico del Derecho (AED) crea un incentivo evidente. Si lo que se dice en sala puede fijar el sentido de una ley, quien controla el proyecto tiene razones para redactar textos ambiguos y acompañarlos de declaraciones convenientes.
La otra versión del espíritu es objetiva y lo asimila a la finalidad de la norma. España es aquí el caso interesante, porque su Código Civil no relega el espíritu a los pasajes oscuros. El artículo 3.1 ordena interpretar las normas según el sentido de sus palabras, el contexto, los antecedentes y «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». La fórmula, sin embargo, no indica cuál finalidad cuando una norma admite varias, y casi todas las admiten. Y al vincular el espíritu con la realidad social del momento de aplicación, reconoce sin decirlo que ese espíritu cambia con el tiempo. Los defensores de la interpretación evolutiva responderán que adaptar la finalidad de una norma a su contexto no la vuelve arbitraria, y tienen parte de razón. Con todo, alguien debe decidir cuál es ese contexto y qué exige, y esa decisión no la toma la ley. Así las cosas, un espíritu que muda según la época es difícil de distinguir del juicio presente de quien interpreta.
Hay, además, un problema lógico que afecta a ambas versiones que intentan explicar el espíritu de la ley (la de la historia fidedigna y la objetiva). Para interpretar un enunciado según su espíritu, el intérprete primero debe tener claridad sobre su contenido, es decir, ya debe haberlo interpretado. Álvaro Núñez Vaquero (2016) lo describe, con razón, como una regla interpretativa «inútil por ser circular». El espíritu no precede a la interpretación, sino que es su producto. Como en la ouija, el mensaje que supuestamente guía la mano es el que la propia mano va escribiendo.
Cabe decir que nada de lo anterior es una denuncia contra la discrecionalidad. Que las palabras de la ley se interpreten según las valoraciones o conveniencia de quien las invoca no es una patología del sistema. Al contrario, así funciona la interpretación. Los textos admiten varias lecturas y alguien tiene que elegir entre ellas (la letra tampoco escapa a esto, porque el formalismo oculta sus elecciones tanto como el «espíritu»). Conviene, eso sí, distinguir dos cosas. Una es la discrecionalidad interpretativa, que es inevitable. Otra muy distinta es el disfraz retórico de esa discrecionalidad como descubrimiento de una voluntad objetiva. El problema del espíritu de la ley está en lo segundo, pues permite al intérprete presentar una preferencia propia como voluntad ajena y ahorrarse el coste de explicitar qué consecuencias persigue.
Por supuesto, el AED no elimina esa elección ni la indeterminación que la origina. Lo que ofrece es una manera distinta de hacerla explícita, sometiendo a examen las consecuencias de cada interpretación posible. Un ejemplo hipotético permite ver la diferencia. Piénsese en una norma concursal ambigua sobre si un acreedor puede ejecutar su garantía durante un procedimiento de reorganización. Quien invoca el espíritu de la ley dirá que esta busca salvar empresas viables y que, por tanto, la ejecución debe suspenderse. Quien razona con consecuencias explícitas debe preguntarse además qué ocurrirá ex ante: si las garantías dejan de ser confiables en la reorganización, los financistas cobrarán más o exigirán más colateral, y el crédito se encarecerá precisamente para las empresas pequeñas que la ley quería proteger. La segunda respuesta puede estar equivocada, pero expone sus supuestos y puede refutarse. La primera no se deja interrogar.
Faraday no prohibió las mesas giratorias. Se limitó a mostrar quién las movía. Quizá sea hora de hacer lo mismo con el espíritu de la ley en las facultades de Derecho, el ejercicio profesional, la academia y la judicatura. ¿Se seguirá atribuyendo a un fantasma lo que deciden los intérpretes, o se asumirá que detrás de cada «espíritu» hay alguien con razones que merecen ser expuestas y examinadas?
1La psicología conoce este fenómeno como «efecto ideomotor». Que la ouija sobreviva como entretenimiento dice bastante sobre la resistencia de las buenas metáforas frente a la evidencia.
