El discharge es, quizás, la institución que mejor revela la filosofía del Derecho Concursal moderno. La Ley N°20.720 lo consagra en su artículo 255: firme la resolución que pone término a la liquidación, los saldos insolutos de las obligaciones anteriores al concurso se extinguen «por el sólo ministerio de la ley y para todos los efectos legales». Esa es la promesa del texto: el fresh start que la doctrina comparada reconoce como condición de la reinserción económica de la persona. Pero conviene no confundir la promesa con su cumplimiento. Lo que la ley declara en abstracto y lo que los tribunales hacen con ella son dos cosas distintas, y sólo la segunda es Derecho en sentido operativo.
Lo que los tribunales hacen es inequívoco. Desde 2016 excluyen el Crédito con Aval del Estado (CAE) del procedimiento concursal. No de manera errática, sino con una regularidad que el propio fallo de noviembre de 2025 (Rol N°3557-2025) exhibe al citar su extensa cadena de precedentes. Para quien quiera saber qué ocurre, en los hechos, cuando un deudor del CAE pide la liquidación, la respuesta no está en el artículo 255: está en esa línea jurisprudencial. El «discharge pleno» que el texto parece prometer es derecho en los libros; el derecho en acción dice que el CAE sobrevive. “Law in the books vs. Law in the action”, la clásica dicotomía de Pound.
El ropaje técnico de esa regla es el principio de especialidad. El artículo 8 de la Ley N°20.720 dispone que «las normas contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las disposiciones de esta ley», y de ahí la Corte extrae que la Ley N°20.027, que regula el CAE, prima sobre el estatuto concursal. La Corte Suprema (en sentencia Rol N°3557-2025) lo apoya en el artículo 13 de esa ley (que declara imprescriptibles las cuotas impagas y ordena cobrarlas «hasta la total extinción de la deuda»), calificándolo de precepto «especial e incompatible» con el efecto extintivo del artículo 255 de la Ley 20.720. La argumentación que invoca a Arturo Alessandri y a los artículos 4 y 13 del Código Civil tiene la forma impecable de una deducción a partir del texto, siendo precisamente esa forma la que se ha puesto en duda.
Sofía Saralegui (2022), y antes el profesor Guillermo Caballero (2017), han observado con agudeza que el silencio de la Ley N°20.720 sobre el CAE es elocuente. Esto es, que el legislador reguló expresamente situaciones menores (como el usufructo legal, los bienes futuros, los juicios arbitrales) y nada dijo del CAE, de modo que difícilmente quiso excluirlo. La advertencia es atingente, y tiene además una asimetría que conviene no perder de vista: sostener la exclusión exige que el intérprete agregue al texto algo que no está; sostener la inclusión sólo exige no agregar nada. Eso no significa que una lectura sea correcta y la otra incorrecta (ambas son técnicamente sostenibles) pero sí que no son igualmente costosas. Y esa diferencia en el esfuerzo argumentativo no es menor: desplaza la carga hacia quien sostiene la exclusión, sin que el texto la resuelva por sí sólo. Con todo, lo que cabe matizar es el plano en que se inscribe la objeción. Porque la Corte lee ese mismo silencio en sentido exactamente inverso, y lo hace con argumentos atractivos. Ese es el dato decisivo: el formalismo no demuestra que la conclusión estuviera en la Ley, sino que el tribunal supo vestir de necesidad lógica lo que fue una elección. La discusión sobre «qué quiso el legislador» no resuelve el caso, sino que lo desplaza. Atribuir una voluntad (en cualquiera de los dos sentidos) a quien con toda probabilidad nunca pensó el problema de un deudor del CAE irremediablemente insolvente puede prestarse para completar el silencio con la propia preferencia y llamarla intención ajena.
Si el texto no manda la solución, cabe preguntarse qué la manda. Y la interrogante útil no es «¿qué dice la Ley Concursal?», sino «¿qué está protegiendo realmente la Corte cuando falla así?». Una de las respuestas más obvias podría ser el Fisco. El CAE involucra garantía estatal y recursos públicos, y la regla de exclusión asegura que el Estado siga cobrando aun después de la liquidación. La «especialidad» no es la causa de la decisión; es su justificación posterior. Lo que hay en el fondo es una opción distributiva (quién soporta la pérdida cuando un deudor educativo cae en insolvencia) resuelta a favor del erario. Desde el Análisis Económico del Derecho la asignación no es neutra, ya que la exclusión traslada al deudor el riesgo de incobrabilidad y mantiene indemne al Estado, mientras que la inclusión lo socializa. Lo que rara vez se dice es que la exclusión genera además un incentivo cuyo efecto práctico conviene examinar. El deudor que sabe que el CAE sobrevive a la liquidación puede dilatar indefinidamente la declaración de insolvencia. Desde la perspectiva del Fisco, esa dilación podría parecer deseable: el deudor no abandona formalmente la deuda. Pero en casos de insolvencia genuina (que son precisamente los que llegan a liquidación) la dilación no produce pago real; produce acumulación de pasivo frente a otros acreedores, deterioro patrimonial progresivo y una insolvencia que, cuando finalmente se declara, es más profunda que si se hubiera declarado antes. La regla protege la apariencia contable del crédito estatal, pero no su recuperabilidad efectiva, y lo hace a costa del resto del sistema.
Sin perjuicio de lo anterior, eso no convierte la regla en ilegítima; al contrario, proteger los fondos públicos puede ser una política perfectamente defendible. No obstante, el reparo es otro: la Corte adopta una decisión de política pública sin reconocer que la está adoptando, vistiéndola de mera operación interpretativa. Y es ese el asunto de cuestionamiento de toda esta materia. A mayor abundamiento, podría concederse que la regla es razonable en cuanto a su fin. El problema verdadero está en otro lado, y es su fragilidad. En julio de 2020, la Tercera Sala de la Corte (Rol N°59.567-2020) razonó exactamente al revés: cuestionó la especialidad del CAE, observó que la Ley N°20.027 no emplea conceptos concursales modernos ni regula la insolvencia, y aplicó el criterio cronológico en favor de la Ley 20.720. Fue un episodio aislado, y la Primera Sala ha sostenido la exclusión sin moverse. Pero ese episodio basta para mostrar que la estabilidad actual está hecha no de una regla, sino de la disposición de una mayoría.
Ahí está lo cuestionable, y no en el apartamiento del texto. Hoy la exclusión es la conducta dominante y, en los hechos, predecible. Quien asesora a un deudor del CAE sabe lo que probablemente ocurrirá, y su deber ético sería comunicarlo a su cliente. Pero esa previsibilidad no descansa en una norma, sino en la composición y el criterio de una sala. Lo que una mayoría sostiene, otra integración puede revertir, sin más explicación que el habitual «nuevo estudio de los antecedentes». Alejandro Vergara (2022 y 2025) ha llamado a este fenómeno «vacilaciones jurisprudenciales» y ha mostrado, con datos, que el zigzagueo entre salas (favorecido por sus cambios constantes de integración) corroe la igualdad ante la ley. La Ley N°21.563 de 2023 que modificó el régimen concursal pudo convertir la práctica en regla escrita y no lo hizo. Y al no hacerlo, dejó la regla donde estaba: en manos de la sala que la sostiene, sin más anclaje que su propia constancia.
He ahí que el problema del CAE en sede concursal no sea de mérito ni de fidelidad al texto. La ambigüedad que subsiste no es un accidente de interpretación: es el resultado predecible de un reparto de responsabilidades en que cada actor tiene incentivos para no resolver. El legislador evita pronunciarse porque cualquier opción tiene costo político. La Corte decide sin reconocer que decide, porque reconocerlo exigiría justificarse en términos que el formalismo no provee. Y el deudor, mientras tanto, carga con la incertidumbre que ambos producen. El realismo jurídico enseña que esto es lo normal, no la excepción. Pero normalidad no es lo mismo que aceptabilidad, y describir el funcionamiento real del sistema no equivale a aprobarlo.
Felipe J. Castro A. 