Existe una creencia generalizada, incluso entre los operadores jurídicos, que consiste en que los jueces toman y deben tomar sus decisiones exclusivamente de acuerdo a la ley y a principios éticos dados previamente en la sociedad. Una cuestión irreal.
Si los jueces no actúan solamente sobre lo que dicta la legislación vigente, entonces será necesario determinar por qué actúan como lo hacen y, con mayor precisión, cuáles son los motivos que condicionan sus conductas. Esto en términos económicos significará determinar cuáles son los argumentos que forman las funciones de utilidad de los administradores de justicia y cuáles son las restricciones a las que se enfrentan en el proceso en la consecución de sus fines particulares. Por supuesto, al igual que cualquier otro agente económico, los jueces en general actúan racionalmente en el sentido de que maximizan funciones de utilidad individual (Posner, 2007).
Una de las restricciones más importantes en la búsqueda de maximización de utilidad que enfrentan los jueces es que sólo en un grado muy reducido pueden incrementar sus ingresos monetarios mediante un mayor esfuerzo o una mayor competencia técnica. Por lo tanto, existen otros factores a considerar para explicar su comportamiento. En tal sentido, Robert Cooter (1987) ha llamado a prestar atención en la relevancia del prestigio. A ello se puede agregar condicionantes muy variadas, como lo son la mera satisfacción que proporciona el hecho de juzgar, el ocio, la reputación, la popularidad y el hecho de que sus sentencias no sean recurridas. Pero una, según Richard Posner (2007) no juega ningún rol: «intentar cambiar el mundo».
Para el jurista y economista español Francisco Cabrillo (2005), por su parte, las preferencias y las ideologías también cuentan a la hora de analizar el comportamiento de los jueces. Pero esto no es contradictorio con la afirmación del juez Posner. Que los jueces decidan en virtud de sus inclinaciones e ideología no significa que pretendan transformar la sociedad, sino que simplemente sus preferencias influirán en sus fallos, y aquellas están condicionadas en gran medida por el colectivo en el que se integran (universidad de origen, clase social, entre otros).
El juez tratará de fallar en favor de aquellos grupos de los que él se considera miembro y cuyo bienestar puede identificar o se le hace más identificable con el suyo. No puede pretenderse que los jueces sean neutrales a la hora de dictar sus resoluciones, pues eso sería ciencia ficción pura, un cuento de hadas. El conjunto de ideas dominantes en una determinada sociedad o grupo en un momento dado y el conjunto de valores del propio grupo al que pertenece (o se siente pertenecer) el juez es determinante a la hora de comprender qué resuelve y por qué.
Lo anterior puede interpretarse desde otra perspectiva (más «calculadora») haciendo un paralelo del juez con un burócrata (esto me lo enseñó José María Aguilar, en el máster en Análisis Económico del Derecho de la Complutense)1: el burócrata tiene como objetivo aumentar su influencia y poder, por lo que su estrategia para ello será la de persuadir sobre la supuesta racionalidad de sus propuestas; se opondrá a las medidas de racionalización por las que se vea amenazada la importancia/prestigio de sus funciones; y, finalmente, a menudo aceptará las presiones de los políticos en favor de determinados grupos de interés siempre y cuando esto esté en línea con favorecer sus propios objetivos. Al menos en los sistemas continentales (específicamente en aquellos de Europa del Sur y América Latina) las semejanzas entre las funciones de utilidad de los jueces y los burócratas son evidentes por no decir que son las mismas. Al igual que el burócrata, el juez es un funcionario inamovible (por regla general) y por lo mismo sus remuneraciones no están ligadas a su productividad y la «calidad» de ésta.
Es cierto que mientras de mayor jerarquía sea el tribunal que ocupe mayor será el salario del juez, pero hay que volver a una idea fuerza: la remuneración no es su objetivo principal. Si así lo fuese, se dedicaría al ejercicio de la abogacía en el sector privado. Pero repitiendo otra idea fuerza: eso no significa que renuncien a maximizar su bienestar. La maximización de utilidad que persiguen los jueces puede hacerse símil a la del «burócrata niskeano» (Niskanen, 1971). Es decir, la actividad que busca el juez no es la de juzgar, sino la de presidir una agencia. Un juez no trabaja por incentivos económicos, pues su retribución está establecida por la ley. Luego, ¿por qué trabaría o se esforzaría el administrador de justicia?: poder, prestigio, influencia, etcétera, variables relacionadas con el control de la agencia como lo sería una Corte Suprema u otro tribunal superior.
En síntesis, la labor de los jueces no es neutral. Y esto no porque sean «malos» jueces o poco cualificados. Se debe simplemente a que son agentes racionales que como cualquier otro buscan maximizar una función de utilidad determinada. Reputación, influencia, popularidad parecen ser variables más importantes para los encargados de impartir justicia que la remuneración. Asimismo, si se identifica al juez con un burócrata, el control de una agencia también estaría dentro de sus prioridades a la hora de dictar sus fallos.
Si se considera que el juego de incentivos y desincentivos descrito anteriormente provoca un mal funcionamiento de la administración de justicia, no vale de mucho buscar «chivos expiatorios» y juzgar con una brújula moral ciertos comportamientos. Lo que se debe hacer es identificar qué motiva a los jueces y modificar las reglas para que así se vean obligados a cambiar sus estrategias. No porque únicamente sea un actuar «poco ético», sino porque genera costes difusos u ocultos, difíciles de cuantificar, pero relevantes, que debe soportar la sociedad en su conjunto y no sólo las partes afectadas por las sentencias particulares.
1 Agradezco a Chema, pues de sus enseñanzas, apuntes y bibliofrafía sugerida durante el curso, un no-procesalista como yo pudo escribir esta columna.
Felipe J. Castro A. 