Para nadie que sepa un poco de Análisis Económico del Derecho será extraño leer que existe una pugna en la academia jurídica entre el enfoque del Law and Economics y el dogmático. En el caso particular del Derecho de Sociedades, esta pugna se debe a dimes y diretes entre los especialistas de esta rama del Derecho sobre cuál sería la forma más apropiada para estudiar sus fenómenos.
El saber humano avanza, y con ello no se hace referencia sólo a las conclusiones respecto a determinada materia. Igual de importantes son los cambios metodológicos para llegar a dichas conclusiones. «El estudio del derecho de sociedades ha experimentado cambios significativos a lo largo del tiempo», señalan Maribel Sáez y María Gutiérrez (2021) en un trabajo titulado «The Law and Economics of Comparative Corporate Law». Eso no es incoloro ni indiferente a los investigadores en las facultades del Derecho, pues así como hay quienes (quizá más jóvenes) abrazan las nuevas tendencias, hay otros que se resisten a reemplazar sus prácticas habituales de trabajo.
Quienes defienden el enfoque tradicional describen una serie de virtudes que éste aporta, tales como la capacidad de proporcionar una comprensión detallada de las normas en los ordenamientos jurídicos locales y un profundo entendimiento de la aplicación de principios y leyes en casos concretos. Por otro lado, los adeptos a la corriente del Law and Economics acusan que la dogmática es insuficiente y hasta con poca relevancia práctica, ello al estudiar un ordenamiento jurídico aislado de los demás y de otras variables, no considerar un contexto más amplio de temas como los gobiernos corporativos, no proveer insumos para problemas de enforcement y no tomar en cuenta las implicaciones económicas de la aplicación de esos principios y esas leyes mencionadas. Así las cosas, la perspectiva del Law and Economics sería superior al proporcionar una mirada económica de los asuntos corporativos y consiguientemente poder identificar las implicancias fácticas de la aplicación del Derecho, pudiendo fundamentar con más solidez alguna reforma.
Con todo, ni los más entusiastas del Análisis Económico del Derecho (o Law and Economics, que aquí hago sinónimos) pueden obviar sus limitaciones. Principalmente, tomando algunos elementos que aportan las autoras, la fe ciega en esta forma de entender las cosas puede llevar a una excesiva simplificación de marcos jurídicos y normativos complejos, y a no meditar sobre el contexto social y político de la sociedad y el gobierno corporativo. Entonces, ¿qué hacer?
La importancia del enfoque comparado del Derecho de Sociedades, a juicio de las autoras, es la de servir de «puente neutral» entre dos tipos de análisis que pareciesen irrreconciliables como el dogmático y el económico. Salva (aunque no resuelve totalmente, como reconocen) la tensión entre ambas miradas al combinar los puntos fuertes de las dos como son el sustento jurídico del enfoque dogmático y el carácter instrumental y analítico del Law and Economics. Es así que la investigación comparada en materia de sociedades no sea el futuro, sino que el presente de la academia mercantil.
Otro aspecto relevante que se trata en el paper es el propio desarrollo de la perspectiva comparada. Se advierte que «las metodologías utilizadas por los estudios comparados (…) han cambiado para poder abordar diferentes cuestiones». Dicho de otro modo, el enfoque comparado ha ido evolucionando a medida que han surgido nuevos tópicos que han requerido nuevos niveles de análisis. Esto ha producido, como denominan las académicas, una constante «rebautización» del planteamiento comparado del Derecho de Sociedades: Comparative Corporate Governance, Law and Finance, son algunas de las etiquetas que se pueden leer en las revistas de prestigio internacional, lo que va de la mano con la especialización y las ya referidas nuevas exigencias metodológicas que se entremezclan con el Análisis Económico del Derecho empírico.
En suma, el texto da a conocer un completo panorama de la evolución del encuadre comparado del Derecho de Sociedades, como también su capacidad de aunar hasta cierto límite las perspectivas dogmáticas y del Law and Economics repasando las fortalezas y debilidades de cada tratamiento por separado. Esta óptica comparada es sin duda «una herramienta clave para la investigación más sofisticada del Derecho de Sociedades y orientadora de políticas públicas».
Felipe J. Castro A. 